Aux États-Unis, le scandale des subprimes qui a spolié, jeté à la rue et plongé dans la misère des millions de ménages modestes est un exemple de ces pratiques délétères. En France, nous en avons une autre illustration avec les emprunts toxiques qui ont permis à un cartel de banques privées de piller les finances de milliers de collectivités, hôpitaux et organismes de logement social. |2| Mais de part et d’autre de l’Atlantique on observe de significatives différences de traitement à l’égard des banques impliquées.

En effet, si depuis le début de la crise financière, les régulateurs financiers américains ont fait preuve d’une relative sévérité en infligeant aux banques fautives 185 milliards de dollars de pénalités entre 2007 et 2015, on ne peut que s’étonner de la grande mansuétude de leurs homologues de l’Union européenne. Pour mémoire, sur la même période, les amendes de la Commission européenne ont représenté en regard un montant dérisoire d’à peine 1,9 milliard d’euros |3|.

En France, dans les litiges relatifs aux emprunts toxiques, on relève un manquement qui exprime non pas une incapacité à remédier à une déficience mais un choix, une stratégie assumés tout à la fois par les autorités de contrôle et de régulation, les autorités de l’État, choix et stratégie ratifiés pour l’essentiel jusqu’à ce jour par la justice.

Les autorités de contrôle et de régulation

Quelques lignes noyées dans des rapports restés confidentiels tiennent lieu de service minimum de la part des autorités de contrôle et de régulation. En 2006, après avoir relevé l’imprécision de la réglementation en matière de gestion de dette, le Rapport public de la Mission Interministérielle d’Inspection du Logement Social (MILOS) attirait l’attention sur les produits structurés :

« Ces produits, conçus par les salles de marchés des établissements bancaires par une combinaison souvent complexe de plusieurs outils financiers, ont pu s’avérer attractifs et dans certains cas obéissent à une logique de couverture de risque, mais ils peuvent également présenter un caractère spéculatif. » |4|

De son côté, prenant position après des observations de chambres régionales de comptes, la Cour des comptes n’a véritablement tiré la sonnette d’alarme sur « le piège des emprunts structurés » qu’en juillet 2011, une fois le mal fait, dans son rapport, La gestion de la dette publique locale |5| dans lequel elle relevait « une prise de risque grandissante » |6|.

Pourtant destinataire et informé de ces alertes le gouvernement a tardé à réagir. Il a fallu attendre fin 2008 pour que le ministre de l’Intérieur et le ministre de l’Économie prennent une initiative qui a abouti un an plus tard à la rédaction d’une charte de bonne conduite à destination des banques, à un dispositif de médiation, puis à la circulaire du 25 juin 2010 |7|. Mais ces mesures non contraignantes qui officialisaient des pratiques critiquables et validaient des produits pourtant très risqués n’ont eu aucun effet positif.

Enfin, lorsqu’ils ont été auditionnés par une commission d’enquête parlementaire le 21 septembre 2011, le représentant du Trésor et le préfet ont refusé d’assumer la moindre part de responsabilité. Le trésorier-payeur général a renvoyé la patate chaude au contrôle de légalité du préfet, lequel s’est réfugié derrière un « contrôle d’un caractère essentiellement formel » qui « se fait a minima » |8|.

Quant aux autorités de régulation financière |9|, nous sommes toujours dans l’attente de leur première sanction contre les banques en matière d’emprunts toxiques.

Curieusement, c’est dans une note de 2008 de l’agence de notation FitchRatings, que nous trouvons la critique des emprunts toxiques la plus corrosive. |10| Dans leur étude, les analystes insistent sur la responsabilité des banques dans la mise en place de « produits… extrêmement risqués pour leurs souscripteurs » |11| et relèvent que du fait de pratiques comptables inadaptées, « les collectivités… sont… incitées à une véritable fuite en avant consistant à masquer leurs pertes potentielles par la souscription de nouveaux financements encore plus risqués. » |12| Ils résument la philosophie des emprunts toxiques en une simple phrase : « Les prêteurs ont donc réussi à imposer une situation paradoxale où, au lieu d’être rémunérés pour prendre un risque (de crédit) supplémentaire, ils l’ont été pour faire prendre un risque (de taux) à leurs clients. » |13| La conclusion des auteurs est sans appel :

« Les contrats de produits structurés échappent donc à toute réglementation spécifique alors même que la plupart des produits proposés aux collectivités sont contraires aux principes énoncés dans la circulaire de 1992. En effet, si un contrat de car, voire de swap, peut être considéré comme un instrument de couverture, les nombreux contrats apparus ces dernières années et qui conditionnent, par exemple, le niveau futur des charges financières au taux de change de devises étrangères, sont clairement spéculatifs. De plus, le lien entre l’intérêt général à « caractère local » avec des contrats indexés sur des devises étrangères n’est pas flagrant ». |14|

Les autorités politiques de l’État

L’État, désigné ici sous son double visage de gouvernement et de parlement, a eu une attitude que l’on aurait pu prendre pour de la passivité ou du laxisme mais qui s’est avérée en réalité au fil du temps l’expression d’un choix délibéré et revendiqué. Dès le départ, l’État a pris le parti des banques au lieu de défendre les acteurs publics locaux victimes des pratiques spéculatives des établissements financiers. Depuis 2008, le gouvernement et le parlement n’ont cessé d’apporter des milliards d’euros à Dexia sous la forme de cash en vue de sa recapitalisation ou de garanties. Cette situation est d’autant plus choquante que Dexia, la banque la plus impliquée dans le scandale des emprunts toxiques, apparaît plus de 30 000 fois dans les documents des « Panama Papers ». Nous apprenons qu’Experta Corporate and Trust Services, une de ses filiales basée au Luxembourg, a créé 1 659 sociétés offshore |15|. Plus grave encore, après la crise bancaire de 2008, alors qu’il venait de bénéficier d’une aide de 6,4 milliards d’euros de la part des États belge, luxembourgeois et français et d’une garantie financière de 150 milliards d’euros, le groupe Dexia a poursuivi ses agissements coupables dans les paradis fiscaux. Ainsi, dans le même temps où les États mettaient à sa disposition de l’argent provenant des impôts payés par leur population, cette banque aidait de riches contribuables à frauder contribuant ainsi à priver les États de ressources fiscales.

Face à l’ampleur du mécontentement des élus des collectivités locales et à la multiplication des litiges devant les tribunaux, le 8 juin 2011, l’Assemblée nationale créa la Commission d’enquête sur les produits financiers à risque souscrit par les acteurs publics locaux. À l’issue de ses investigations, cette Commission présidée par Claude Bartolone a publié un rapport très documenté |16| mais qui n’a cependant pas apporté pas de véritables solutions aux collectivités impactées par les emprunts toxiques.

Finalement, la réponse du gouvernement consista à faire voter par le parlement en juillet 2014 un projet de loi de validation rétroactive. Le but de cette loi était de rendre légaux des contrats que les juges, saisis par les collectivités, déclaraient illégaux. En effet, constatant l’absence où le caractère erroné du taux effectif global (TEG) dans les contrats ou les fax de confirmation des emprunts, les tribunaux de grande instance saisis par des collectivités annulaient la clause de taux d’intérêt du contrat pour substituer au taux appliqué par la banque le taux légal |17|, et ce avec effet rétroactif. Cela représentait évidemment un manque à gagner important non seulement pour les banques mais également pour l’État qui avait repris, à travers ses structures SFIL-CAFFIL, les encours d’emprunts de Dexia suite à la faillite de celle-ci |18|. Qu’à cela ne tienne, à défaut de changer le peuple ou en l’espèce les décisions des juges rendues au nom de ce même peuple, le gouvernement décida de changer la loi. Le TEG, jusque-là obligatoire dans les contrats d’emprunts, devint facultatif pour les acteurs publics avec le vote de la loi de validation rétroactive… il suffisait d’y penser. Après qu’une première mouture ait été déclarée inconstitutionnelle par le Conseil Constitutionnel le 29 décembre 2013, le projet de loi fut finalement adopté par le Parlement le 29 juillet 2014. Claude Bartolone, alors président de l’Assemblée nationale, si vindicatif quelques mois plus tôt dans ses habits de président du Conseil départemental de Seine-Saint-Denis pourfendeur des emprunts toxiques |19|, si pugnace dans ses fonctions de président de la Commission d’enquête sur les emprunts toxiques et si combattif dans son rôle de président de l’association Acteurs Publics Contre les Emprunts Toxiques (APCET), passa du côté obscur de la force de la finance dans la nuit du 25 au 26 juin 2012, date à partir de laquelle il siégea au perchoir de l’Assemblée nationale.

Fin 2013, sous le prétexte d’aider les collectivités à sortir du piège des emprunts toxiques, l’État mit en place un fonds de soutien. Initialement doté de 1,5 milliard d’euros, puis de 3 milliards d’euros, ce fonds était destiné à prendre en charge une partie des indemnités de remboursement anticipé (IRA) réclamées par les banques aux collectivités lors du remboursement anticipé des prêts toxiques refinancés par des emprunts classiques sans risque. Oubliés dans un premier temps, les hôpitaux se virent à leur tour allouer une enveloppe de 100 millions d’euros, portée ensuite à 400 millions d’euros. En réalité, la vocation véritable de ces fonds financés par les citoyens |20| était d’inciter les centaines de collectivités qui avaient engagé des procès contre les banques à abandonner leurs actions, car l’octroi de l’aide est conditionné à la conclusion d’une transaction avec la banque et au renoncement définitif à toute poursuite contre celle-ci.

La justice

Si dans un premier temps les juges ont sanctionné les banques sur la base du TEG absent ou inexact, une fois la loi de validation votée, les décisions favorables aux collectivités ont été moins nombreuses et surtout moins avantageuses d’un point de vue financier. Pourtant, au-delà du seul TEG, les motifs de sanction ne manquaient pas. Défaut d’information, manquement au devoir de conseil et de mise en garde, vice du consentement (par exemple le dol), préjudice lié à une perte de chance pour l’emprunteur et surtout caractère spéculatif des contrats étaient autant de motifs susceptibles d’être retenus par les juges pour sanctionner les banques.

Cependant, malgré le vote de la loi de validation, quelques tribunaux de grande instance ont continué à sanctionner les banques sur des motifs autres que le TEG. Citons la décision du TGI de Nanterre du 26 juin 2015 (Saint-Cast-le Guido contre Dexia) ou celle du TGI de Paris du 7 janvier 2016 (Laval contre Depfa). Par ailleurs, le 4 juillet 2012, avant le vote de la loi, la Cour d’appel de Paris avait rendu un arrêt important dans une affaire opposant la commune de Saint-Etienne à Royal Bank of Scotland. Dans sa décision, la cour soulignait que la force légale du contrat ne vaut « que pour autant que la licéité de la convention ne soit pas entachée d’une contestation sérieuse », et elle concluait :

« Que tel n’est pas le cas en l’espèce dès lors qu’il n’est pas contesté que les prêts en cause sont soumis, après une première période de taux fixe, à un taux variable, sans qu’aucun plafond de ce taux ne soit prévu, ce qui contrevient à l’interdiction pour ces collectivités de souscrire des contrats spéculatifs et renvoie aux conditions de passation de ces prêts au regard notamment de cette contrainte légale et de l’obligation de conseil de la Royal Bank. »

Pourtant, même si elles reconnaissent des manquements de la part des banques, ces décisions ne sont pas satisfaisantes car elles ne vont pas, selon nous, au bout du raisonnement. Les juges du TGI de Nanterre, tout en relevant la responsabilité de la banque, coupent la poire en deux en répartissant les surcoûts à 50 % entre Saint-Cast-le-Guildo et Dexia. Dans le litige entre Laval et Depfa, la juridiction parisienne botte en touche en invitant les parties à organiser une mesure de médiation judiciaire afin de fixer le montant du préjudice. Ces décisions en demi-teinte ne peuvent qu’inciter les collectivités à opter pour le recours au fonds de soutien, quitte à ce que les protocoles valident, « en toute légalité », d’authentiques escroqueries. Nous ne citerons que deux exemples pour le démontrer. Le 22 avril 2016, la communauté d’agglomération de Nîmes Métropole a passé un protocole avec le Crédit Foncier de France (une filiale du Groupe BPCE) pour sortir d’un emprunt toxique. La collectivité a accepté de verser à la banque, en plus des 10 millions d’euros du capital restant dû, une indemnité de remboursement anticipé de 58 617 300,20 euros, soit près de six fois le montant du capital restant dû. Même si l’ « aide » du fonds de soutien a été chiffrée à 36 598 643,49 euros, le coût pour la collectivité et ses administrés est considérable. Une action en justice a d’ailleurs été engagée par deux élus et un administré contre les délibérations prises le 29 mars et le 11 juillet 2016 pour valider cette opération. |21| Deuxième exemple, au premier semestre 2016, c’est près d’un demi-milliard d’euros que la Métropole de Lyon et le département du Rhône se sont engagés à payer à la troïka SFIL-CAFFIL-Dexia pour sortir de trois emprunts toxiques |22|. Dans ces deux cas, les banques ont chiffré des indemnités exorbitantes sans apporter le moindre élément pour justifier ces montants et expliquer leur mode de calcul.

Le dispositif mis en place par l’État pour sortir des emprunts toxiques est critiquable à plusieurs titres. Il évite aux banques d’être jugées, fait supporter la totalité des surcoûts financiers aux contribuables et au final assure aux délinquants de la finance une quasi-totale impunité. Jean-François Gayraud a bien identifié les rouages de l’impunité dont bénéficie le monde de la finance.

« Cette impunité… s’appuie sur un double mécanisme. D’abord, la justice punitive a dérivé vers une justice négociée : la transaction comme mode de traitement de la faute financière l’a emporté sur la justice rétributive… Ensuite, la responsabilité individuelle s’est évaporée, la personne morale occupant désormais le devant de la scène pénale. » |23|

Ce constat factuel s’applique parfaitement au cas des emprunts toxiques.

À ce jour, aucune décision définitive n’est intervenue dans les litiges liés à cette question. Le 15 juin 2016, la Cour d’appel de Versailles siégeant en chambres réunies a examiné quatre affaires entre des collectivités (Carrières-sur-Seine, Saint-Cast-Le Guildo, Saint-Dié-des-Vosges, Saint-Leu-la-Forêt) et SFIL-CAFFIL-Dexia. Ce jour-là, lors de sa plaidoirie, l’avocate de Saint-Cast-Le Guildo, Maître Hélène Féron-Poloni dédia la moitié du temps qui lui avait été alloué à expliquer aux juges le mécanisme des emprunts structurés, en détaillant notamment le mécanisme de la soulte et le rôle de la banque de contrepartie qui assure la banque prêteuse. Ce fut hélas peine perdue, car à l’issue de cette intervention, la présidente de la Cour d’appel persista dans son attitude à considérer comme négligeable le rôle de la banque auprès de laquelle Dexia avait souscrit un contrat de swap |24| afin d’assurer son risque. Cela ne semble pas de bon augure pour les décisions qui doivent être rendues le 21 septembre 2016 sur ces dossiers.

Mais quelle que soit l’issue de ces procès, il est probable qu’une ou plusieurs affaires vont remonter jusqu’à la Cour de cassation. Il appartiendra alors à celle-ci de dire le droit. Les juges de la haute juridiction courberont-ils l’échine devant le pouvoir d’État, ou rendront-ils enfin la justice « au nom du peuple français » ? La décision leur appartient.

Patrick Saurin le 09/09/2016

Transmis par Linsay